O possuidor de má-fé responde por todos os frutos.

Sabe-se que todos os aspectos que permeiam a temática acerca da posse suscitam inúmeros debates e pontos de vista conflitantes, uma vez que se trata de um dos institutos de maior indefinição na seara jurídica. Não há consenso quanto à sua natureza jurídica, havendo quem defenda que é mero fato, pois a posse não seria autônoma e, portanto, não possuiria valor jurídico próprio. Outra corrente, encabeçada por Ihering, defende que a posse seria um direito, tendo em vista que seria um interesse juridicamente tutelado. Por fim, existem os adeptos da concepção eclética, cujo maior expoente é Savigny, pela qual a posse é vista, ao mesmo tempo, como fato e direito (GONÇALVES, 2014, p. 354-355).

Se a natureza jurídica da posse não é ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência, estabelecer o seu conceito não seria menos tormentoso. O Código Civil¹, como se sabe, não traz a definição de posse, porém, em seu art. 1.196, conceitua o termo “possuidor” como “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

Na tentativa de definir a posse, duas importantes teorias surgiram. A primeira delas, idealizada por Savigny, diz respeito à teoria subjetiva ou subjetivista, “entendendo a posse como o poder direto que a pessoa tem de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja” (TARTUCE, 2017, p. 606). Sendo assim, para essa teoria, dois elementos são imprescindíveis na caracterização da posse: o corpus e o animus. Este corresponde ao elemento subjetivo, ou seja, a “intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê​-la contra a intervenção de outrem” (GONÇALVES, 2014, p. 343); aquele “é a relação material do homem com a coisa, ou a exterioridade da propriedade” (VENOSA, 2011, p. 1183).

A segunda tese, conhecida como teoria objetiva ou objetivista, é atribuída à Ihering, pela qual é “certo que para a constituição da posse basta que a pessoa disponha fisicamente da coisa, ou que tenha a mera possibilidade de exercer esse contato” (TARTUCE, 2017, p. 606). Percebe-se, assim, que o elemento corpus é colocado em primeiro plano, além de que, nesse componente, insere-se a ideia de que o possuidor não necessariamente deve ter a intenção de ser dono coisa, mas tão somente de explorá-la economicamente.

Ao confrontar a tese de Ihering com o conceito de possuidor trazido pelo Diploma Civilista, é possível inferir que a o direito pátrio adotou a teoria objetiva da posse, conforme atesta a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO – OCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA POR PARTICULARES – CONSTRUÇÃO – BENFEITORIAS – INDENIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – 1- Hipótese em que o Tribunal de Justiça reconheceu que a área ocupada pelos recorridos é pública e não comporta posse, mas apenas mera detenção. No entanto, o acórdão equiparou o detentor a possuidor de boa-fé, para fins de indenização pelas benfeitorias. 2- O legislador brasileiro, ao adotar a Teoria Objetiva de Ihering, definiu a posse como o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.196 do CC). 3- O art. 1.219 do CC reconheceu o direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, no caso do possuidor de boa-fé, além do direito de retenção. O correlato direito à indenização pelas construções é previsto no art. 1.255 do CC. 4- O particular jamais exerce poderes de propriedade ( art. 1.196 do CC ) sobre imóvel público, impassível de usucapião ( art. 183, § 3º, da CF ). Não poderá, portanto, ser considerado possuidor dessas áreas, senão mero detentor. 5- Essa impossibilidade, por si só, afasta a viabilidade de indenização por acessões ou benfeitorias, pois não prescindem da posse de boa-fé ( arts. 1.219 e 1.255 do CC ). Precedentes do STJ. 6- Os demais institutos civilistas que regem a matéria ratificam sua inaplicabilidade aos imóveis públicos. 7- A indenização por benfeitorias prevista no art. 1.219 do CC implica direito à retenção do imóvel, até que o valor seja pago pelo proprietário. Inadmissível que um particular retenha imóvel público, sob qualquer fundamento, pois seria reconhecer, por via transversa, a posse privada do bem coletivo, o que está em desarmonia com o Princípio da Indisponibilidade do Patrimônio Público. 8- O art. 1.255 do CC, que prevê a indenização por construções, dispõe, em seu parágrafo único, que o possuidor poderá adquirir a propriedade do imóvel se “a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno”. O dispositivo deixa cristalina a inaplicabilidade do instituto aos bens da coletividade, já que o Direito Público não se coaduna com prerrogativas de aquisição por particulares, exceto quando atendidos os requisitos legais (desafetação, licitação etc.). 9- Finalmente, a indenização por benfeitorias ou acessões, ainda que fosse admitida no caso de áreas públicas, pressupõe vantagem, advinda dessas intervenções, para o proprietário (no caso, o Distrito Federal). Não é o que ocorre em caso de ocupação de áreas públicas. 10- Como regra, esses imóveis são construídos ao arrepio da legislação ambiental e urbanística, o que impõe ao Poder Público o dever de demolição ou, no mínimo, regularização. Seria incoerente impor à Administração a obrigação de indenizar por imóveis irregularmente construídos que, além de não terem utilidade para o Poder Público, ensejarão dispêndio de recursos do Erário para sua demolição. 11- Entender de modo diverso é atribuir à detenção efeitos próprios da posse, o que enfraquece a dominialidade pública, destrói as premissas básicas do Princípio da Boa-Fé Objetiva, estimula invasões e construções ilegais e legitima, com a garantia de indenização, a apropriação privada do espaço público. 12- Recurso Especial provido.

(STJ – REsp 945.055 – (2007/0092986-1) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 20.08.2009)

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Ademais, classificar a posse também não é tarefa fácil. Vários critérios permitem qualificá-la de diversas maneiras: posse direta ou indireta, justa ou injusta, nova ou velha, exclusiva ou composse, pro diviso ou pro indiviso, natural ou civil, de boa-fé ou de má-fé, entre outras.

Para mais informações, veja: Formas de aquisições de posse e propriedade

Contudo, aqui o nosso interesse se volta para as posses de boa-fé e de má-fé. O Código Civil, em seu art. 1.201, trata de definir a primeira como aquela em que o “possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”. A posse de má-fé, portanto, raciocinando-se a contrario sensu, é aquela em que há a ciência do vício que macula a situação jurídica do possuidor.

Note-se que o fator de diferenciação entre as duas espécies gira em torno de aspectos psicológicos, ou seja, subjetivos, uma vez que “é de suma importância, para caracterizar a posse de boa​-fé, a crença do possuidor de se
encontrar em uma situação legítima” (GONÇALVES, 2014, p. 370). Aliás, é oportuno pontuar que é por essa razão que tais tipos não se confundem com as posses justa² e injusta, cuja diferenciação leva em conta parâmetros objetivos.

Enfim, como ressalta Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 371), “a boa​-fé somente ganha relevância, com relação à posse, em se tratando de usucapião, de disputa sobre os frutos e benfeitorias da coisa possuída ou da definição da responsabilidade pela sua perda ou deterioração”, e por isso é tão importante distingui-la da posse de má-fé.

Primeiramente, somente a boa-fé, aliada a outros requisitos, autoriza a usucapião ordinária, a qual exige apenas dez anos, no caso de propriedade imóvel, ou três anos, em se tratando de bem móvel, de posse contínua e inconteste para aquisição da coisa, ao passo que a posse de má-fé não permitiria tal modo de aquisição, uma vez que os prazos seriam maiores (15 e 5 anos, respectivamente). Leia-se a dicção do diploma civilista:

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

[…]

_

Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

[…]

_

Art. 1.260. Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.

_

Art. 1.261. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.

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Quanto aos frutos advindos da coisa possuída, a boa-fé confere ao possuidor o direito aos frutos percebidos e a indenização das despesas de produção e custeio dos frutos pendentes e colhidos antecipadamente, enquanto a posse de má-fé autoriza tão somente a reparação das despesas de produção e custeio. Observe-se:

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

_

Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

[Grifamos]

Com relação às benfeitorias³ e ao direito de retenção pelo valor destas, o possuidor de boa-fé tem direito à indenização de benfeitorias necessárias e úteis, bem como de reter a coisa em razão do valor destas, além de levantar, quando não forem indenizadas, as voluptuárias, caso não haja prejuízo à coisa, enquanto o de má-fé deverá ser ressarcido apenas pelas benfeitorias necessárias, sem qualquer direito de retenção, além de não lhe ser autorizado levantar benfeitorias voluptuárias. É o que se extrai do Código Civil:

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

_

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

[Grifamos]

No que concerne à responsabilidade do possuidor, também é determinada no caso concreto de acordo com a boa-fé ou má-fé. O possuidor de boa-fé será responsabilizado pela perda ou deterioração da coisa somente quando agir com dolo ou culpa, ao passo que o possuidor de má-fé atrairá a responsabilidade para si ainda que o evento tenha sido acidental, isto é, mesmo sem dolo ou culpa, a menos que prove que a perda ou deterioração teria acontecido ainda que a coisa estivesse sob a posse do legítimo possuidor. Senão, vejamos:

Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.

_

Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

[Grifamos]

Cabe ainda ressaltar, por fim, que a proteção possessória não é negada ao possuidor de má-fé, uma vez que a boa fé não é requisito das ações possessórias nem da autotutela da posse, sendo suficiente apenas a posse qualificada como justa (GONÇALVES, 2014, p. 371).