O ministério público poderá desistir da ação penal quando se convencer pela inocência do réu.

AÇÃO PENAL

Conceito de ação penal

Direito público subjetivo do Estado-Administração de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo. A classificação da ação penal é feita olhando o sujeito que vai pedir a tutela do Estado.

1)    Pública - iniciativa exclusiva do Ministério Público, e vigora o princípio da obrigatoriedade, pois havendo indícios suficientes, o Ministério Público é obrigado a propor a ação através da denúncia e pode ser ação:

a)    Incondicionada - quando não depende de condições específicas ou;

b)    Condicionada - quando exige condições como a representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça. Mas a titularidade continua a ser do Ministério Público. A representação ou requisição é condições de procedibilidade. Quando se trata de ação condiconada a própria lei menciona.

2)    Privada - é de iniciativa do ofendido ou seu representante legal se for menor ou incapaz, através da queixa-crime. Vigora o princípio da oportunidade e conveniência, pois a vítima pode não querer ingressar com a ação, para zelar por aspectos de sua intimidade.

A Ação Penal Privada pode ser

• Exclusiva - quando a iniciativa depende da vítima ou representante legal e, se morre a vítima observa-se o art. 100 § 4º CP, podendo haver substituição se a morte ocorrer após a ação instaurada.
• Personalíssima - só pode ser intentada pela vítima não podendo haver substituição processual nem antes nem depois. Em havendo morte do ofendido (adultério) extingue-se punibilidade art. 240, § 2º.
• Subsidiária da pública - o Ministério Público (ação penal pública condicionada ou incondicionada) recebendo o Inquérito Policial tem prazo para oferecer a denúncia e não o fazendo surge para o ofendido o direito de oferecer queixa subsidiária à ação não apresentada pelo Ministério Público.

Pela lei 9099/95 no art. 88, os crimes de lesões corporais dolosas de natureza leve e lesões corporais culposas a ação é penal pública condicionada à representação.

Condições da ação

a)    Legitimidade de parte - se for pública é o Ministério Público, se privada ofendido ou representante legal. Trata-se da ocupação do pólo ativo ou passivo como também da legitimação “ad processum” que é a capacidade de estar no pólo ativo em nome próprio na defesa de interesse próprio.

b)    Interesse de agir - a ação só pode ser admitida quando houver indícios de materialidade e autoria e desde que não esteja extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa qualquer.

c)     Possibilidade jurídica do pedido - o fato da denúncia ou queixa deve ser típico, deve estar previsto em lei como infração penal.

d)    Condições específicas para algumas ações deve haver representação ou requisição.

Princípios gerais da ação

·         Devido processo legal - art. 5º, LIV CF - só será punido através de um processo legal. Quando cometido um ilícito já deve este estar regulamentado numa lei o procedimento para sua apuração.

·         Estado de inocência - presunção de não culpabilidade. Todo mundo é inocente até que se prove em contrário. Essa presunção é “juris tantum”, pois admite prova em contrário. Se fosse “juris et de jure” nem a sentença condenatória teria valor, pois já se consideraria inocente. Art. 5º, LVII, CF diz que só será considerado culpado após transito em julgado da sentença condenatória. Portanto, o réu não tem que provar a sua inocência, esse princípio lhe garante a não culpabilidade, salvo prova em contrário.

·         Contraditório - art. 5º, LV CF - em todo processo é assegurado o contraditório e a ampla defesa. O réu tem direito à notificação dos atos que serão realizados e intimação dos atos que já foram realizados. Esse princípio abrange o processo do início ao fim. Inaudita altera parte só em caso de medida cautelar. Deve-se respeitar a igualdade entre as partes, nomeando-se curador a réu ausente (art. 564, III nulidade). Não se admite condenação do réu exclusivamente com base em prova produzida durante o Inquérito Policial, visto que neste não vigora o contraditório.

·         Verdade real - só deverá haver condenação se houver prova suficiente da autoria do delito e de sua materialidade. Por esse princípio o juiz pode determinar de ofício a produção de provas para esclarecer dúvidas sobre ponto relevante, bem como interrogar o réu em qualquer fase do processo. Não havendo prova suficiente o juiz deve absolver o réu (art. 386 CPP).

Limitações a esse princípio

a)    Vedação de revisão criminal “pro societate”. Se já transitou em julgado a sentença, novas provas não serão admitidas e a decisão não será revista.

b)    Vedação da juntada de documentos na fase de alegações finais no rito do júri – art. 406,§2º do CPP.

c)     Vedação constitucional de prova ilícita.

d)    Não pode haver transação, pois o juiz deixará de buscar a verdade real para aplicar uma pena avençada pelas partes.

e)    Perdão do ofendido e perempção nos crimes de ação privada impedem o juiz de julgar o mérito da causa.

·         Oralidade - o Brasil não adota esse princípio, haja vista a forma ser sempre escrita, mas a lei 9099/95 é toda oral. Pelo contato direto e imediato com o juiz a sentença sairá mais perfeita (art. 538, § 3º). No criminal não há a figura física do juiz (colhe a prova profere a sentença), mas sim a figura funcional.

·         Publicidade - qualquer um pode assistir a audiência, não é restrita somente as partes. Contrapõe-se esse princípio ao juízo secreto - art. 5º LX CF - os atos processuais só poderão ser secretos quando tratar da intimidade ou interesse social (792 § 2º CPP).

·         Obrigatoriedade (ação penal pública) x oportunidade (ação penal privada) - o Estado tendo notícia de um crime não pode deixar de agir. O Delegado de Polícia deve instaurar inquérito policial e o Ministério Público propor ação, salvo se for apenas do interesse do ofendido a propositura da ação. O art. 74 da lei 9099 abrandou esse princípio. A composição dos danos civis será reduzida a termo e homologada pelo juiz mediante sentença irrecorrível.

·         Oficialidade - Sendo função do Estado a repressão ao crime, deverá ele instituir órgãos que assumam essa persecução criminal. Assim, a apuração das infrações compete à Polícia (144 CF) e a titularidade da ação penal pública ao Ministério Público (129 CF). Excepcionalmente temos a ação penal privada que será promovida pelo ofendido ou seu representante legal (art. 30 CPP).

·         Indisponibilidade - instaurado o inquérito policial não se volta atrás (art. 17 CPP). O ofendido tem prazo de seis meses para representar e não o fazendo o Ministério Público tomará providências. O Delegado não pode mandar arquivar o inquérito policial, só cabe ao juiz mediante requerimento do Ministério Público. Proposta ação o Ministério Público não poderá dela desistir, sendo diferente na ação penal privada porque a vítima pode deixar de promover o andamento do processo (perempção) ou perdoar (art. 47, V, CPP).

·         Juiz natural - o cidadão só pode ser julgado por juiz competente indicado na lei (5º LIII, XXXVII). Não se criará tribunal de exceção.

·         Iniciativa das partes - o juiz não pode dar início à ação penal, não o pode proceder de ofício. A tutela jurídico-penal é dispensada pelo Estado-juiz quando existir iniciativa do Ministério Público (Estado-Administração) na ação penal pública ou quando existir iniciativa do ofendido na ação penal privada ou na pública condicionada. O juiz só pode proceder de ofício quando dá impulso processual para que o processo não fique parado.

·         Julgamento “extra petita” - o juiz ao julgar uma causa deve se ater aos fatos descritos na denúncia ou queixa, sendo-lhe defeso julgar além daquilo que está nos autos.

Princípios correlatos à ação penal pública

Obrigatoriedade, indisponibilidade da ação pelo Ministério Público e oficialidade.

Princípios correlatos à ação penal privada

Oportunidade, disponibilidade, indivisibilidade (art. 48 CPP - deve propor ação contra todos os autores do crime).

Se a vítima desrespeita esse princípio e oferece queixa contra apenas alguns dos autores? O Ministério Público deve aditar a queixa-crime e fazer constar no pólo passivo os demais autores não mencionados OU entende-se que o ofendido renunciou o direito de queixa contra os demais e a renúncia é causa extintiva da punibilidade (art. 49 CPP) e estende-se a todos os autores. Decreta-se a extinção da punibilidade em relação a todos os autores.

Na ação penal pública vigora o princípio da obrigatoriedade que faz com que todos os autores sejam incluídos na denúncia, por isso dispensa o princípio da divisibilidade.

Ação pública incondicionada

Dispensa qualquer condição específica para a sua propositura, devem estar presentes as condições gerais da ação como legitimidade de partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. O Ministério Público titular da ação penal pública ao receber o inquérito policial pode:

1) Requerer novas diligências - caso seja necessário para esclarecimento o Ministério Público requererá ao juiz a devolução dos autos à Delegacia de polícia. O juiz não pode indeferir o pedido (correição parcial), pois se trata da formação da “opinio delicti”. Ver art. 129, VIII, 13, II CPP. Requerimento à autoridade.

2) Requerer o arquivamento do Inquérito Policial - se entender que o fato é atípico, que está presente alguma excludente de ilicitude, que a punibilidade já foi extinta, ou que não há indícios suficientes de autoria ou materialidade.

O juiz pode concordar e a autoridade policial poderá continuar investigando para obter novas provas. Nesse caso a ação só poderá ser reiniciada se já não estiver extinta a punibilidade e existam as novas provas.

Se o juiz discorda, e remete o inquérito policial ao Procurador-Geral de justiça para uma nova análise. O Procurador pode insistir com o arquivamento obrigando o juiz a determiná-lo ou o Procurador entende ser o caso de oferecimento de denúncia, caso em que ele mesmo oferecerá, designando-se outro promotor para atuar no caso.

3) Oferecer a denúncia – Se se convencer que o fato é criminoso e que há indícios de autoria e materialidade. Prazo de cinco dias indiciado preso e quinze dias se solto, pode, todavia, oferecer posteriormente. Se não foi cumprido o prazo o réu pode pleitear o relaxamento de sua prisão e a vítima pode entrar com ação priva subsidiária da pública.

Requisitos da denúncia

Deve conter a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias como o tipo penal e maneira como ocorreu o fato, pois se a denúncia descreve um fato atípico ou se não menciona uma das elementares do tipo é inepta e deve ser rejeitada. Deve conter dados que possam alterar a pena. Qualificação das partes.

Representação - natureza jurídica

Condição de procedibilidade. Trata-se de uma condição especial de ação, mas a ela se aplicam regras do direito material, pois existe influência no caso da representação no direito de punir do estado, já que o não exercício da representação gera a extinção da punibilidade.

Perempção

Na área criminal é diferente da área cível, aqui se extingue a punibilidade (art. 107, IV) não podendo mais impetrar nova ação. Só tem natureza penal e ocorre na queixa quando o autor deixar de dar andamento ao processo. No cível ocorre quando o autor deixar de prosseguir a ação após ter dado início por três vezes.

Titular da ação penal

É o Estado, mas em certas circunstâncias criadas por determinados crimes (arts. 138, 139, 140, 163 caput e § único, IV, 164 c/c 167, 179 § único, 184 a 186, 236, § único, CPP) transfere o Estado a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou seu representante legal. Mesmo na ação penal privada o Estado continua sendo o titular do “jus puniendi” e por circunstâncias ou conveniência transfere ao particular o “jus persequendi in judicio”, trata-se de uma legitimação extraordinária ou de uma substituição processual. O particular defende um direito do Estado (alheio) em nome próprio.

O fundamento dessa concessão é o “striptus judicii”, é o larde que se faz sobre um processo, pois às vezes a vítima não quer processar o ofensor, não tem interesse.

Titular da ação penal privada

É o ofendido ou seu representante legal. Aqui existe querelante e querelado. No caso da morte do ofendido se o for declarado ausente o direito de queixa ou de prosseguimento da queixa está contemplado no art. 31 CPP, cujo rol é taxativo.

Prazos para representação - art. 10 CP

6 meses contados do conhecimento da autoria

Vítima menor de 18 pelo representante legal (elasticidade)

Vítima com 18 ela própria ou representante

Vítima com 21 mentalmente sã - só ela

Dois tipos de prazo:

• CPP - art. 798, § 1º - não se computa o dia do começo e inclui o dia do fim;
• CP - art. 10 - conta-se o dia do começo. Contam-se os dd/mm pelo calendário comum.

Forma de representação

Não tem forma determinada. Deve-se narrar o fato que é em tese criminoso. O código estabelece alguns caminhos no art. 39 caput e § 1º e 2º do CPP. A ausência de narração do fato torna inócua a representação. Deve existir a intenção de processar o suspeito, contendo informações que sirvam de esclarecimentos para elucidação do fato e autoria.

Ministro da Justiça não tem prazo para representar, o ofensor fica a mercê até que ocorra a prescrição (extintiva) do art. 109 do CP. Prescrito o direito ocorre o decurso do tempo para o início da ação penal por inércia do Estado. Assim, o direito de requisição do Ministro da Justiça vai morrer, ocorrendo a prescrição do fato criminoso porque ele é pessoa de direito público.

Direito objetivo

Constitui-se das normas extratificadas nos códigos. É o conjunto de normas que descrevem os delitos e estabelecem as penas. O direito objetivo ao mesmo tempo em que concede uma faculdade ao ser humano também impõe limites. E quem viola as leis, lesando direito de outrem, fica sujeito a uma sanção estabelecida na lei art. 159 CC.

Direito subjetivo

É o direito de punir do estado. Com a descrição do crime e estabelecida a sanção para cada crime, o Estado impõe limites ao seu próprio direito de punir. Portanto, o direito de punir do Estado é limitado pelo princípio da reserva legal expresso no art. 5º, inciso 39 CF.

Ocorrido um fato previsto como crime, nesse momento, concretiza-se o  “jus puniendi” do Estado, que é ao mesmo tempo um dever, pois a sociedade exige essa ação do Estado para que a ordem jurídica seja restabelecida.

         Para exercer o direito de punir o Estado serve-se do processo penal. E existindo um delito nasce um conflito entre o “jus puniendi” e o “jus libertatis” do cidadão. Exige-se a subordinação do interesse do autor do ilícito ao interesse do Estado e dessa exigência nasce a pretensão punitiva que só será exercida por meio do direito de ação que é o “jus persequendi”.

Conceito de processo penal

Conjunto de normas e princípio que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal, bem como as atividades persecutórias da polícia judiciária e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivo auxiliares.

Finalidade do Direito Processual Penal

Aplicação do direito público objetivo, mas não se restringe somente a essa finalidade, pois para que o Estado realize sua pretensão punitiva são indispensáveis as investigações da polícia judiciária. Também pode ser visto como ciência jurídica, cujo objeto será a exegese das normas processuais penais. Tem caráter instrumental e um método técnico-jurídico, permitindo ao jurista extrair das normas os preceitos aplicáveis na situação concreta. Pertence ao ramo do direito público.

Princípios da ação penal privada

• Oportunidade - faculdade de propor ação ou não;
• Disponibilidade - art. 51 e 60 do CPP. Decisão do ofendido, pois até o transito em julgado da sentença condenatória poderá a vítima dispor do conteúdo jurídico do processo, trazendo-o por meio do perdão ou da perempção;
• Indivisibilidade - a queixa deve ser proposta contra todos os autores. Pode o Ministério Público aditar a queixa se a vítima esqueceu de algum deles.

Requisitos da denúncia

• Exposição do fato criminoso - narração ou descrição com todas as circunstâncias que cercam o fato, devendo ser precisa. Se houver co-autoria a participação de cada indivíduo ou sendo impossível individualizar a participação de cada um deve ser feito uma narração de modo genérico, desde que fique evidente que houve participação (art. 29);
• Qualificação das partes - dados que possam identificar o acusado, observando-se que o importante é a identificação física;
• Classificação jurídica do fato - da “mihi factum et tibi dabo jus!” (Dá-me o fato que eu dar-te-ei o direito). O importante é que seja narrado o fato criminoso embora a classificação seja errônea, pois esta pode ser dada até o fim do processo pelo juiz;
• Rol de testemunha - deve ser apresentado no momento da denúncia ou queixa sob pena de preclusão e nesse caso há de se pedir ao juiz que ouça as testemunhas como suas. No direito penal o que importa é a verdade real por isso pode-se ouvir testemunha a qualquer tempo;
• Outros requisitos estão no art. 282 do CPC.

Rejeição da denúncia ou queixa

1)    O fato narrado evidentemente não constitui crime.

a)    na denúncia ou queixa o que existe é uma preliminar e não apreciação do mérito, basta para a denúncia que o fato seja aparentemente ilícito. A questão do mérito será enfrentada pelo Estado-juiz no momento da sentença. Se o fato estiver, porém, claramente acobertado por uma excludente de ilicitude a denúncia deverá ser rejeitada.

2)    A punibilidade está extinta pela prescrição.

a)    Rejeita-se a denúncia se já estiver ocorrida a prescrição da punibilidade.

3)    Parte ilegítima (impertinência da ação).

a)    Ministério Público é parte legítima para a denúncia, a vítima é parte legítima para queixa (analisar a idade). Só a vítima nos casos dos art. 240 e 236.

4)    Condições de procedibilidade.

a)    Falta de condições de procedibilidade (2ª parte do inciso III do art 43). Este inciso corresponde ao art. 267 do CPC que trata da extinção do processo sem julgamento do mérito

Só a polícia pode instaurar Inquérito Policial?

Salvo o redigido no art. 144, § 1º, IV, CF, conferindo à polícia federal o exercício de polícia judiciária da União, compete à polícia civil a instauração de inquérito conforme se lê no art. 144, § 4º CF.

Quando o poder judiciário pode instaurar inquérito?

Para apuração de crime falimentar - art. 103 e s da Lei 7661/45 – falências. Nas infrações penais cometidas na sede do juízo do STF (RISTF art. 43) e nas infrações cometidas por juiz de direito - lei 35/79 art. 33.

Quando o delegado pode indeferir pedido de IP (art. 5º, § 2º CPP)?

Quando faltar justa causa (o fato não constitui crime), falta de elementos indisponíveis ao início da investigação ou falta de atribuição.

A nomeação de curador a indiciado menor causa nulidade?

Não porque o inquérito policial é mera informação. No inquérito policial o menor é indiciado, réu é só no processo, portanto a letra “c” do inciso III do art. 564 trata de nulidade no processo e não do inquérito policial. Na prisão em flagrante a prisão deve ser relaxada.

Atitudes do Ministério Público ao receber o inquérito policial

• Pode retornar o autos à polícia por falta de elementos para formar a “opinio delicti”;
• Poderá mandar a outro promotor se houver conflito de jurisdição;
• Pode pedir arquivamento do inquérito policial por entender que não há crime;
• Pode remeter os autos ao juízo competente a fim de aguardar iniciativa do ofendido se se tratar de ação penal privada;
• Pode oferecer a denúncia se cabível.

Polícia Administrativa é preventiva (PM) evita que os crimes aconteçam - art. 144, § 5º CF.

Polícia judiciária é repressiva (civil) ajuda nas investigações dos fatos ajudando na elucidação do caso.

No inquérito policial só tem contraditório em 2 fases:

• Na lei de falências - art. 106;
• Inquérito administrativo para expulsão de estrangeiro do país - lei 6815/80.

Valdirene Laginski

Advogada do escritório Pacheco Neto Sanden e Teisseire Advogados, com atuação nas áreas cível e trabalhista.

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