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É prática recorrente da grande maioria dos municípios brasileiros tributar o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis -ITBI sobre a cessão de direitos reais de bens imóveis. Ocorre que, tal cobrança é indevida, pois não existe fato gerador sem a transmissão do bem imóvel lavrado por escritura pública no registro de imóveis. Não há definição sobre bens imóveis dentro do Código Tributário Nacional, e na forma artigo 110 do CTN, poder-se-á adotar outra norma ou legislação para suprir a necessidade de conceitua-los. “Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. Para suprir tal necessidade, é no Código Civil que encontramos o conceito do que é Transmissão de Bem imóvel, vejamos o que disponibiliza os artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil. “Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”. “Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1º – Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2º – Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel”. Ainda o Código Civil menciona que a transmissão do bem imóvel, só ocorrerá, no exato momento que se der a lavratura da escritura pública no Registro de imóveis e é neste exato estágio que o Código Tributário torna-se rumo novamente estabelecendo o Fato Gerador do ITBI. O CTN dispõe em seu artigo 113, §1, que somente com o Fato Gerador é que nasce a obrigação tributária, e com esta há a necessidade do pagamento pecuniário para satisfazer a extinção. A cessão do direito não transfere a propriedade para um terceiro, somente seu direito, não cabendo a incidência do ITBI. O STJ é pacifico, quanto ao entendimento da incidência do ITBI, que só se dará, através, da transferência do registro de imóveis. A Ministra Eliana Calmon relata no Recurso Especial 57.641/PE, que em promessa de contrato de compra e venda, que poderá a vir se concretizar ou não, não ensejará o ITBI. Do mesmo modo o Ministro Francisco Falcão coaduna com mesmo entendimento, em seu voto no Ag.Rg no RE 798.794/SP, deixou assentado que “o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel, incidindo, portanto, o tributo somente após o registro no Cartório de Imóveis, sendo descabida a exigência nos moldes da Lei Municipal nº 5.430/89”. O STF, também não deixou esse assunto passar por despercebido e decidiu no mesmo sentido na Representação 1.211-5/RJ, e no Agravo de Instrumento – AI 764432 / MG – Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, com o seguinte teor: “Imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Fato gerador. O compromisso de compra e venda e a promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua natureza de contratos preliminares no direito privado brasileiro, não constituem meios idôneos à transmissão, pelo registro, do domínio sobre o imóvel, sendo, portanto, inconstitucional a norma que os erige em fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos”. “EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis. ITBI. Momento da ocorrência do fato gerador. Compromisso de compra e venda. Registro do imóvel. 1. Está assente na Corte o entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no cartório competente. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido”. (AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AI 764432 / MG – Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI – Julgamento: 08/10/2013 – Órgão Julgador: Primeira Turma – Publicação – ACÓRDÃO ELETRÔNICO – DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013) Vale ressaltar que o CTN, dispõe do Fato Gerador do ITBI em seu artigo 35, para o qual só se dará na transmissão do Imóvel, a qualquer título da propriedade, domínio útil, ou sobre direitos reais sobre imóveis. E quando o inciso III menciona sobre cessão de direitos, o mesmo remete a cessão de direito relativo a transmissão, onde que só se dará na lavratura da escritura pública, estabelecendo uma especificidade no caso. Desse modo, não há pilar no qual as Prefeituras consigam se sustentar para a cobrança indevida do ITBI, posto que, este tributo somente deverá ser exigido quando houver a transmissão da propriedade do imóvel e que se dará apenas, nos moldes dos artigo 1.227 e 1.245 do Código Civil. Não podendo assim incidir o ITBI na simples cessão do direito do imóvel.
ITBI – CESSÃO DE DIREITOS – PROMESSA E CESSÃO NÃO REGISTRADAS. O registrador deve fiscalizar o recolhimento de tributos consoante legislação municipal. Eventual declaração de inconstitucionalidade de lei e regulamento relativos ao ITBI municipal deve ser buscada na via jurisdicional própria. NE: Vide reconsideração no final do texto. Consulte também o teor da Ap. Civ. 1002681-62.2020.8.26.0506, j. 17/3/2021, rel. des. Ricardo Mair Anafe. Nota Técnica do RegistradorFoi apresentada para registro escritura de compra e venda com cessão de direitos não registrados. O título foi devolvido por nota devolutiva veiculada pelo protocolo X, tendo o interessado ingressado com uma recente decisão do STF disponível no Kollemata: http://kollsys.org/pwj. O título acha-se prenotado. O motivo a impedir o acesso do título ao registro é que falta apresentar a guia de recolhimento do ITBI referente à cessão. A 1ª VRPSP vem decidindo que a exigência do registrador se mostra correta nesses casos, como em precedente deste mesmo cartório: Dúvida do 5º RI processo nº 1066146-36.2019.8.26.0100, J. 30/7/2019, Dj. 2/8/2019, julgada procedente e mantendo o óbice registrário (Kollemata: http://kollsys.org/nmu), ali se decidiu:
Outro precedente pode ser invocado: Processo 1042433-32.2019.32.2019.8.26.0100 da 1ª VRPSP, J. 31/5/2019, Dj. 31/5/2019 – Kollemata: http://kollsys.org/nef Apenas a título de informação, no próprio site da PMSP há a orientação com perguntas e respostas acerca da incidência de imposto:
Cássia Padovini, Escrevente. I – DecisãoA resposta à questão deve começar pela CF/1988 e pela legislação municipal, suposto o dever de fiscalização de regularidade fiscal no recolhimento de impostos cometido aos registradores, consoante o art. 289 da LRP c.c. inc. XI, art. 30 da Lei 8.935/1994 c.c.inc. IV do art. 134 do CTN (Anexo I, infra). 1. Entendimento do STFA CF/1988 diz textualmente que o ITBI incidirá sobre a “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis”. A inteligência e entendimento que o STF firmou desse dispositivo constitucional podem ser assim resumidos: A cobrança de ITBI somente é devida no momento do registro da compra e venda na matrícula do imóvel. O registro é o fato gerador do imposto. Extrai-se da ementa:
É certo que, no nosso caso concreto, a exigência oposta à pretensão dos interessados teve por objeto uma cessão de direitos de promessa de compra e venda não registrada. A cessão foi celebrada na própria escritura pública de compra e venda, lavrada por tabelião. Neste passo, pergunta-se: incide o imposto sobre a cessão de direitos decorrentes de promessa de compra e venda não registrada? A cessão, que não será objeto de registro, circunscrita que se acha ao âmbito meramente obrigacional das partes, atrai a incidência do tributo? O tema foi agitado pelo interessado que indicou recente decisão do STF que entendeu que o fato gerador do imposto nasceria com a “transferência efetiva da propriedade imobiliária mediante registro em cartório”. Vale a pena acompanhar o quanto debatido naquele caso concreto que envolveu a municipalidade de São Paulo. A questão foi assim delimitada pelo Sr. ministro relator:
Embora o julgado não tenha transitado em julgado, opostos embargos, o STF claramente já se inclinou à tese de que tanto nos casos de promessa de compra e venda, quanto no de cessão de direitos, não incidiria o ITBI. É copiosa a jurisprudência, aliás citada no corpo do relatório. Enfim, São vários os precedentes do STF[2] e do próprio STJ[3] (além do TJSP[4]) que sufragam esse mesmo entendimento. 2. Responsabilidade do registradorO fato de se delinear uma orientação jurisprudencial inteiramente favorável à tese de não incidência do ITBI nos casos de cessão de direitos e de promessas de compra e venda, resta enfrentar a incômoda questão das disposições legais e regulamentares do Município de São Paulo que preveem a sua incidência, nos termos do inc. II do art. 1º c.c. inc. IX do art. 2º da Lei Municipal 11.154/1991 e inc. II do art. 151 c.c. inc. IX do art. 152 do Decreto 59.579 de 3/7/2020 (anexo). Como afastar sua incidência administrativamente? Pode o registrador, fiado nas decisões dos tribunais superiores, declarar a sua inconstitucionalidade? Como escapar, administrativamente, das sanções draconianas da legislação tributária que impõe ao registrador a obrigação de “verificar a exatidão e a suprir as eventuais omissões dos elementos de identificação do contribuinte e do imóvel transacionado no documento de arrecadação, nos atos em que intervierem”? (inc. I do art. 19 da Lei Municipal 11.154/1991 e seu correlato dispositivo regulamentar). Muitas das obrigações impostas pela legislação tributária municipal foram julgadas inconstitucionais pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Além disso, a atribuição de encargos e responsabilidades acessórias – como a fiscalização do recolhimento dos tributos, de verificar a tempestividade do recolhimento, o preenchimento de guias e outras atribuições análogas – não podem ser previstas na legislação tributária municipal, nem em seus regulamentos, já que há evidente extrapolação de competência para legislar sobre registros públicos:
Ainda recentemente a mesma corte voltou a reconhecer a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Municipal 11.154/1991. Dita Lei, em seus artigos 19 e 21, padece de inconstitucionalidade, pois “usurpa a prerrogativa do Poder Judiciário de fiscalizar os atos de registros e notas; a Constituição do Estado de São Paulo, em seus artigos 69, II, “b” e 77, atribui ao Tribunal de Justiça o controle sobre os atos e serviços auxiliares da justiça, incluindo os de notas e registro”. Haveria afronta aos princípios gerais tributários[6]. O v. acórdão se baseia no precedente – Arguição de Inconstitucionalidade n. 0039688-47.2015.8.26.0000, cuja ementa é a seguinte:
3. A Inconstitucionalidade da lei municipalPor outro lado, não se pode olvidar que é pacífica a jurisprudência do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo que reiteradamente vem de fixar o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade não pode se dar no âmbito meramente administrativo. Ainda recentemente, o C. Conselho enfrentou um caso emblemático que consistia em decidir se seria possível reconhecer, na via administrativa, a inconstitucionalidade de lei municipal que impôs a incidência do ITBI nas promessas de compra e venda. Decidiu o V. órgão que “por se tratar de órgão administrativo, não é cabível a declaração de inconstitucionalidade de normas municipais para afastar, nessas hipóteses, a incidência do ITBI”[8]. A Corregedoria Geral de Justiça do nosso Estado igualmente não discrepa desse entendimento:
4. A repercussão geral e a Reclamação perante os tribunaisUma última nótula gostaria de averbar a estas considerações. Uma decisão do STF – especialmente quando verificada a densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral – é auto executável? A eficácia que dela decorre tem a natureza erga omnes, independentemente de qualquer outra intermediação? A resposta é negativa. Diz PAIXÃO CÔRTES que “o STF tem entendido que os precedentes não são dotados de eficácia erga omnes. Ainda que deva ocorrer a observância ao paradigma, se houver o desrespeito por parte do Tribunal de origem, deve-se tentar resolver o problema no âmbito da própria Corte Inferior, não podendo haver, per saltum, a atuação do STF”[10]. De fato, não se admite a reclamação “proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias” (inc. II, §5º do art. 988 do CPC). Portanto, o registrador não pode aplicar diretamente a decisão e dispensar a observância das leis estaduais e municipais negando-lhes eficácia. 5. DecisãoConcluo decidindo que a nota devolutiva deverá ser elaborada com base nesta decisão, podendo o interessado suscitar dúvida, querendo, ou buscar a via do mandado de segurança, que se afigura a via mais segura, rápida e eficaz. São Paulo, março de 2020. SÉRGIO JACOMINO, Oficial Registrador. 6. Reconsideração
É do teor do referido aresto:
Em vista do decidido, reconsidero a decisão e defiro o registro perseguido. SÉRGIO JACOMINO, Oficial Registrador 1. Constituição de 1988Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; 2. Lei 6.015/1973 – Lei de Registros PúblicosArt. 289. No exercício de suas funções, cumpre aos oficiais de registro fazer rigorosa fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem apresentados em razão do ofício. 3. Lei 8.935/1994,Art. 30. São deveres dos notários e dos oficiais de registro: XI – fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar; 4. CTN (Lei 5.172/1966) – Código Tributário NacionalArt. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I – as pessoas referidas no artigo anterior; Lei Municipal 11.154, de 30 de dezembro de 1991:Art.1º – O Imposto sobre Transmissão “inter vivos” de bens imóveis e de direitos reais sobre eles tem como fato gerador: (…) II – a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis.
Art.2º – Estão compreendidos na incidência do imposto: (…) IX – a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda;
Acerca da responsabilidade do registrador na fiscalização do recolhimento do ITBI, a mesma lei dispõe: Art. 11 – O imposto será pago mediante documento próprio de arrecadação, na forma regulamentar. Parágrafo único – Os notários, oficiais de Registro de Imóveis, ou seus prepostos, ficam obrigados a verificar a exatidão e a suprir as eventuais omissões dos elementos de identificação do contribuinte e do imóvel transacionado no documento de arrecadação, nos atos em que intervierem (Redação dada pela Lei n° 13.402/2002).
(…) Art. 17 – Comprovada, a qualquer tempo, pela fiscalização, a omissão de dados ou a falsidade das declarações consignadas nas escrituras ou instrumentos particulares de transmissão ou cessão, o imposto ou sua diferença serão exigidos com o acréscimo da multa de 100% (cem por cento), calculada sobre o montante do débito apurado, sem prejuízo dos acréscimos devidos em razão de outras infrações eventualmente praticadas.
(…) § 2° – Nos casos de omissão de dados ou de documentos demonstrativos das situações previstas no artigo 5°, além das pessoas referidas no parágrafo anterior, respondem solidariamente com o contribuinte, os notários e os oficiais de Registro de Imóveis e seus prepostos. CAPÍTULO V – Das Obrigações dos Notários e Oficiais de Registro de Imóveis e Seus Prepostos Art. 19. Para lavratura, registro, inscrição, averbação e demais atos relacionados à transmissão de imóveis ou de direitos a eles relativos, ficam obrigados os notários, oficiais de Registro de Imóveis ou seus prepostos a: (Redação dada pela Lei n° 14.256/2006)
I – verificar a existência da prova do recolhimento do Imposto ou do reconhecimento administrativo da não-incidência, da imunidade ou da concessão de isenção;(Redação dada pela Lei n° 14.256/2006) II – verificar, por meio de certidão emitida pela Administração Tributária, a inexistência de débitos de IPTU referentes ao imóvel transacionado até a data da operação.(Redação dada pela Lei n° 14.256/2006) Art. 21 – Os notários, oficiais de Registro de Imóveis, ou seus prepostos, que infringirem o disposto nesta lei, ficam sujeitos à multa de: (Redação dada pela Lei n° 13.402/2002) I – R$ 200,00 (duzentos reais), por item descumprido, pela infração ao disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei;(Redação dada pela Lei n° 14.256/2006) II – R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por item descumprido, pela infração ao disposto nos arts. 19 e 20 desta lei. (Redação dada pela Lei n° 14.256/2006) Parágrafo único. As importâncias fixas previstas neste artigo serão atualizadas na forma do disposto no art. 2º e parágrafo único da Lei nº 13.105, de 29 de dezembro de 2000. (Incluído pela Lei n° 14.256/2006) NOTAS[1] ARE 759.964 AgR, j. 15/9/2015, 1ª T, DJE de 29/9/2015, rel. min. Edson Fachin. Acesso: http://kollsys.org/pwm. [2] V. ARE: 1.294.969-SP, j. 11/12/2020, Dje 19/2/2021, rel. Min. Luiz Fux. No corpo do acórdão – a que se reconheceu repercussão geral, houve a reafirmação da jurisprudência do STF na série de aresto indicados no corpo do mesmo acórdão. Acesso: http://kollsys.org/pwj. [3] No STJ v. AGINT no RESP 1.425.219, São Paulo, j. 21/2/2019, Dje 1/3/2019, rel. ministro Francisco Falcão. Igualmente no corpo do acórdão se encontrará a indicação de precedentes da corte. Acesso: http://kollsys.org/n3j. [4] AC 1039927-30.2019.8.26.0053, São Paulo, j. 16/12/2019, Dje 16/12/2019, rel. des. Raul De Felice. A exemplo dos demais, no corpo do aresto há indicação da jurisprudência bandeirante. Acesso: http://kollsys.org/pp6. [5] AC 0228247-27.2011.8.26.0000, São Paulo, j. 25/7/2012, rel. des. Gonzaga Franceschini. Acesso: http://kollsys.org/f3e. [6] AC 9000668-58.2008.8.26.0090, São Paulo, j. 22/3/2018, Dje 28/3/2018, rel. des. Ricardo Cunha Chimenti. Acesso: http://kollsys.org/pzf. [7] AI 0039688-47.2015.8.26.0000, j. 26/8/2015, Relator Des. Guerrieri Rezende – Órgão Especial do TJSP. Acesso: http://kollsys.org/pp8. [8] Ap. Civ. 1012008-77.2019.8.26.0114, Campinas, j. 10/12/2019, Dje 2/4/2020, rel. des. Geraldo Francisco Pinheiro Franco. Acesso: http://kollsys.org/oor. [9] Processo CG 1064887-74.2017.8.26.0100, São Paulo, dec. 9/2/2018, Dje 26/2/2018, des. Geraldo Francisco Pinheiro Franco. Acesso: http://kollsys.org/los. [10] CÔRTES. Osmar Mendes Paixão. A reclamação para os tribunais superiores no novo CPC, com as alterações da Lei 13.256/2016. In Revista de Processo vol. 257/201, p. 255 – 266. Jul/2016. Ap. Civ. 1002681-62.2020.8.26.0506 – Cessão não registrada – ITBIBaixar |